LA VERDAD VERDADERA

Juicio y verdad en el procedimiento penal

Extracto del trabajo publicado en AA.VV., Estudios sobre justicia penal. Libro Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2005.

por Alberto Bovino*

"Por último, resulta claro que el abogado, como técnico de este proceso de producción de discurso judicial, requiere ciertos conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que se imparte la enseñanza del derecho. Desechar los viejos mitos, como el de la solución correcta de los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en un conflicto, pensar en función de una réplica y de un contradictor, revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad, estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.

Empecemos por cuestionar a estos especialistas teóricos del arte de la pesca que, por preservar su modelo, no se arriman jamás a la orilla del río".

Víctor E. Abramovich, El complejo de Rock Hudson.

I. Introducción

…

II. 4. Función de la actividad probatoria

I. Uno de los problemas que, a nuestro juicio, complica el análisis respecto de cómo opera el deber de determinar la verdad se vincula con el hecho de que las consecuencias de tal actividad no depende exclusivamente del concepto de verdad que asumamos, sino, además y especialmente, de la función que le asignemos a la actividad procesal en general, y a la actividad probatoria en particular.

En nuestra tradición jurídica, el tema de la prueba se estudia de manera inadecuada, pues sólo se estudian —si es que se hace— las reglas vigentes que organizan su incorporación válida al proceso y, por otra parte y en menor medida, las reglas mediante las cuales deben ser valorados los elementos de convicción[1].

Nada se enseña sobre la técnica del tratamiento de la prueba para que ésta cumpla su principal finalidad: convencer sobre la mayor o menor probabilidad acerca de la certeza de un hecho o circunstancia que debe ser verificado para tomar alguna resolución determinada[2].

Si agregamos esta variable adicional, referida a la función de la prueba en el procedimiento, advertimos que existen dos enfoques diversos sobre el papel que la actividad probatoria cumple en el procedimiento. Guzmán explica que, por un lado, se sostiene que ésta cumple “una función meramente argumentativa, mediante la cual puede lograrse solo la persuasión de quien debe resolver el caso judicial”; y que, por el otro, se “atribuye a ella una función demostrativa o si se quiere confirmatoria o cognoscitiva, ya que a través de la prueba podría arribarse al conocimiento de la verdad de una determinada hipótesis”[3]. Guzmán se inclina claramente por la segunda de las opciones, con la cual, en principio, coincidimos. Sin embargo, ambos enfoques presentan un escenario demasiado simple. En la opción cognoscitiva, por ejemplo, se asigna a la presentación de los elementos de prueba una función casi exclusivamente confirmatoria o demostrativa, mientras que se invoca de manera recurrente a los alegatos de las partes como una actividad casi exclusivamente persuasiva[4].

A nuestro juicio, esta percepción de la actividad procesal es demasiado esquemática y, por ello, las afirmaciones de Guzmán no resultan demasiado ajustadas a la realidad cuando sostiene que los alegatos consisten básicamente en argumentación que cumple una función persuasiva, mientras que destaca, al mismo tiempo, que “también es cierto que dichas argumentaciones no son realizadas más que sobre las pruebas…”[5].

ACLARACIÓN: LO QUE ES UNA SIMPLIFICACIÓN, EN VERDAD, ES MI OPINIÓN SOBRE EL ANÁLISIS DE NICOLÁS GUZMÁN. USTEDES YA LO ESCUCHARON, Y ELLO SE PUEDE CORROBORAR EN SU EXCELENTE LIBRO, LA VERDAD EN EL PROCESO PENAL, PROLOGADO POR L. FERRAJOLI.

Más allá de ello, lo cierto es que los estudiantes de derecho no son entrenados para manejar la actividad probatoria desde ninguno de estos dos enfoques.

– Independientemente de la cuestión señalada —que afecta gravemente la imparcialidad del tribunal—, lo cierto que es aun durante el debate es posible que el objeto del juicio comprenda la necesidad de demostrar circunstancias fácticas absolutamente ajenas a la imputación en sentido estricto, además de discutir la eventual aplicación de diversas reglas que pueden provocar la clausura anticipada —o no— del juicio, pero por motivos extraños a los que se refieren a la solución sustantiva de mérito que se supone se busca determinar con la realización del juicio[6].

– En realidad, toda la actividad procesal tiene aspectos confirmatorios o cognoscitivos y, simultáneamente, aspectos persuasivos o argumentativos. El objeto de un proceso mezcla de manera indisoluble sucesos naturales, comportamientos humanos, procesos psicológicos, particularidades personales de los actores del proceso, y, además, ese conjunto de circunstancias y sucesos disímiles adquieren significado y sentido a la luz de valores, normas, intuiciones, prejuicios y, también, procesos que intentan justificar análisis y decisiones sobre la base de criterios racionales.

– Pero la construcción de la verdad que tiene lugar en el proceso depende de avances, retrocesos, de la actividad probatoria y procesal de las partes que se enfrentan guiados por la defensa de intereses contrapuestos. Tampoco podemos dejar de lado que en un procedimiento —aun restringido a la etapa de juicio— el objeto que define el conjunto de circunstancias fácticas y normativas para resolver el caso, como regla, excede en mucho la simple verificación empírica de los elementos que definen la imputación del hecho punible cuya responsabilidad se intenta endilgar a el/los imputados durante el juicio. En cualquier juicio de mediana complejidad el objeto procesal involucra diversas cuestiones que pueden ser objeto de litigio —v. gr., recusaciones, ofrecimiento de prueba, impugnación de prueba ofrecida por la contraparte, instrucción sumplementaria, nulidades, etcétera—.

– Cuando este proceso de construcción de la verdad es asumido por el tribunal, su convicción, probablemente, se forme en mayor medida por la fuerza argumentativa de los elementos del caso que ya conoce, y la actividad probatoria perderá su valor confirmatorio.

II. En el ámbito del procedimiento anglosajón, por su parte, han surgido voces críticas respecto de la exclusiva responsabilidad protagónica de las partes en la construcción del relato que se lleva a cabo en la sala de audiencias. Lo curioso de estas críticas es que parecen estar fundadas, ante todo, en el hecho de que el juzgador es un cuerpo de ciudadanos que interviene en calidad de jurado.

En un trabajo contundente, el Profesor Gold, de Loyola Law School, formula una crítica muy dura a lo que él denomina “el uso [encubierto] de técnicas psicológicas de persuasión en la sala de audiencias”, por parte de los abogados litigantes, que tendrían por objeto inducir a los miembros del jurado a resolver tomando en cuenta prueba legalmente irrelevante o consideraciones indebidas[7].

Los problemas más graves de las afirmaciones un tanto ingenuas del autor citado consisten en el hecho de que:

– Critica diversos métodos de introducción de información probatoria, afirmando de manera tajante que ellos no tienen relación alguna con el valor probatorio de la información[8], sin explicar jamás de qué depende el valor probatorio de un elemento de convicción determinado.

– Asume —sin aceptar siquiera la posibilidad de dudar de su percepción— que el uso de las técnicas psicológicas que critica influye de modo exclusivamente subconsciente en el jurado y, por lo tanto, ellos no pueden advertir los “trucos” de los abogados[9].

– A mismo tiempo, señala que los jueces no se dan por enterados del problema, con lo cual su sugerencia de que los jueces estarían mejor preparados para resistirse al poder de “encantador de serpientes” que atribuye a los abogados resulta insostenible.

– Entre las técnicas que cuestiona, como si se tratara de una grave afectación de la regularidad del juicio señala, por ejemplo, el uso de determinada vestimenta y, también, la circunstancia de que las partes recurran al uso emotivo del lenguaje.

Realmente, no comprendemos la crítica. En la medida en que tales prácticas no estén prohibidas, resultan absolutamente legítimas. Al contrario de lo que afirma Gold, si el abogado que representa a una víctima de violación no le sugiriera a su cliente que se vista apropiadamente, actuaría irresponsablemente, ignorando el devastador efecto que podrían provocar los prejuicios del jurado si la víctima de una agresión sexual apareciera a declarar ante el tribunal vestida como una vedette.

Lo que nos resulta más asombroso es una de sus conclusiones: luego de reconocer que una de las posibles soluciones consistiría en una reforma de carácter inquisitivo, sostiene:

“En efecto, el jurado es superfluo en un sistema inquisitivo.

… Pero al menos, un sistema inquisitivo presenta la posibilidad de producir una decisión libre de prejuicios que refleje la verdad”[10].

Afirmar una especie de vínculo necesario —o siquiera posible— entre sistema inquisitivo e imparcialidad del juzgador no sólo es una negación de más de siete siglos de historia[11], sino, además, demuestra la absoluta incomprensión de los principios culturales que estructuran el modelo de enjuiciamiento informado por la racionalidad inquisitiva.

Más allá de ello, insistir en los albores del tercer milenio en la posibilidad de determinar alguna especie de verdad “objetiva”, o “neutral”, esto es, “real”, sobre la ocurrencia de un hecho indisolublemente unido a valoraciones normativas, además de irracional, se trata de una creencia de que la “verdad normativa” puede ser construida de modo unilateral, a partir de un ejercicio de autoridad coactivo de un órgano estatal que cierra todo camino a una posible refutación emprírica de los hechos atribuidos.

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* Profesor Adjunto Regular de Derecho penal y procesal penal, en la Cátedra del Prof. Dr. Julio B. J. Maier, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

[1] Lo cierto es que los desarrollos teóricos y jurisprudenciales que intentan explicar cómo operan o en qué consisten las reglas de la sana crítica, confunden más de lo que aclaran.

[2] Así, la legislación clasifica los elementos de convicción en diferentes categorías denominados “medios de prueba” cuya relevancia determina su modo de incorporación. Esto es, si se le presta atención al tema de la prueba, lo que se transmite en las universidades son las reglas legales de incorporación al proceso. Pero no se entrena a los futuros abogados a entrevistar testigos, a preparar los interrogatorios, a desarrollar una teoría del caso, a utilizar medios visuales o gráficos, en síntesis, a controlar qué información ingresa y de qué manera.

[3] Guzmán, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teoría cognoscitivista, p. 145 (destacado agregado).

[4] Cf. Guzmán, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teoría cognoscitivista, ps. 151 y siguientes.

[5] Guzmán, Las funciones de la prueba: perspectiva de una teoría cognoscitivista, ps. 153 y siguiente.

[6] Piénsese, por ejemplo, discusiones sobre hechos que podrían afectar la validez de cierta prueba; circunstancias ajenas a la imputación pero más que relevantes para corroborar o desacreditar elementos de convicción presentados por las partes; discusión acerca de la posibilidad de ampliar la acusación; discusiones sobre relevancia de producción de ciertos medios de prueba; discusiones sobre nulidades o impugnaciones de resoluciones tomadas en la aduencia; etcétera.

[7] Gold, Covert Advocacy: Reflections on the Use of Psychological Persuasion Techniques in the Courtroom, ps. 481 y siguiente.

[8] Así, por ejemplo, señala la presencia de un testigo educado, articulado, y con aptitud para transmitir verbalmente de manera ordenada y clara la información que posee. No vemos qué tiene de malo eso, aun si el testigo utilizara recursos retóricos que aumenten su capacidad persuasiva. Para eso, precisamente, existe la práctica de preparar a los testigos antes de la audiencia —por preparar nos referimos a colaborar con ellos para que brinden voluntariamente la información que poseen del modo más útil posible, no a hacerlos decir aquello que no saben o conocen—.

[9] Esta afirmación resulta poco seria. En primer término, parece partir del presupuesto de que los jurados son tontos, y que atribuirán la supuesta empatía con el abogado a una razón distinta de su interés profesional en ganar el caso. En segundo lugar, parece asumir que los jueces no pueden ser “víctimas” de tales prácticas. Si acudimos a uno de los ejemplos que él mismo brinda, el de las agresiones sexuales, resulta claro que la decisión fundada en prejuicios —en este tipo de casos, prejuicios sexistas— también es patrimonio de los jueces profesionales, y en qué medida.

[10] Gold, Covert Advocacy: Reflections on the Use of Psychological Persuasion Techniques in the Courtroom, ps. 509 y s. (destacado agregado).

[11] La garantía que jamás pudo ser respetada en los sistemas inquisitivos ha sido, precisamente, la garantía de imparcialidad del juzgador. Cf. Bovino, Proceso penal y derechos humanos: la reforma de la administración de justicia penal.